ECZANELERİN KVKK KAPSAMINDAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ

6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu, veri sorumlularına birçok yükümlülük getirdi. Bu başlık altında Eczanelerin KVKK Kapsamındaki Yükümlülükleri kısaca anlatılmıştır.

Eczanelerin hukuki vasfı gereği ana faaliyet konuları özel nitelikli kişisel veri işlemektir. Çünkü KVKK sağlık verilerini özel nitelikli kişisel veri olarak adlandırmıştır ve eczanelerin ana faaliyet konusunun da sağlık verilerini işlemek olduğu ortadadır. Sayın okurların herhangi bir tereddütte kalmaması için konuyla ilgili büromuz tarafından Kişisel Verileri Koruma Kurumuyla iletişime geçilmiş ve eczanelerin ana faaliyet konusunun özel nitelikli kişisel veri işlemek olduğu bu iletişimde de kurum tarafından teyit edilmiştir.

6698 Sayılı Kanunun Kişisel Verileri Koruma Kuruluna verdiği yetkiyle Kurul, ana faaliyet konusu özel nitelikli kişisel veri işleme olan işletmelere VERBİS yani Veri Sorumluları Sicil Bilgi Sistemi’ne kayıt yaptırma yükümlülüğü getirmiştir. Bu kapsamda, Eczanelerin, diyetisyenlerin, polikliniklerin, diş hekimlerinin, psikologların, doktor muayenehanelerinin, hastanelerin vb. sağlıkla alakalı işletmelerin VERBİS’e kayıt yaptırma zorunluluğu vardır. Buna göre 31.12.2021 tarihine kadar bu sicile kayıt yaptırmayan veri sorumluları 2021 yılı miktarlarına göre 39.337 TL -1.966.862 TL arasında değişen cezalarla karşı karşıya kalabilecektir.

Veri Sorumluları Sicil Bilgi Sistemi yani VERBİS, 6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu ile hayatımıza girmiş bir sistemdir.

VERBİS sistemine hangi bilgileri girmek gerekmektedir?

Öncelikle VERBİS’e düzgün bir kayıt yapılabilmesi için, Kişisel Veri Envanteri çıkarılması gerekmektedir. Eczanelerin de bu kişisel veri envanterine sahip olmaları KVK Kurumu nezdinde şarttır. Bu envanterde;

• Veri sorumlusu tarafından işlenen kişisel veriler,

• Bu kişisel verilerin kategorileri,

• Bu kişisel verilerin hangi veri gruplarından alındığı,

• Farklı veri gruplarına göre hangi sürelerle saklandığı,

• Bu kişisel verilerin kanunda yazılı maddelerden hangisine dayanılarak alındığı,

• Bu verilerin alınması ile ilgili hukuki gerekçelerin neler olduğu,

• Bu kişisel verilerin hangi idari ve teknik tedbirlerle saklandığı,

• Bu kişisel verilerin kimlerle ve hangi sebeplerle paylaşıldığı,

• Bu verilerin yurt dışı ile paylaşıp paylaşılmadığı,

• Ve bu verilerle ilgili daha detaylandırılabilecek birçok bilginin bulunması gerekmektedir.

Bu envanterin çıkarılabilmesi için KVKK konusunda uzman bir hukukçunun ve bazı teknik durumlar için bir bilgisayar teknisyeninin ya da mühendisin varlığı gerekmektedir. Bu envanterin KVKK alanında özel çalışmaları bulunmayan bir kişi tarafından yapılması 39.337 TL-1.966.862 TL arasında değişen miktarlarda cezanın yazılmasına sebep olabilecektir.

Envanter yanında, veri sorumlusunun Eczanelerin işletmeleri bünyesinde, veri güvenliği ile ilgili idari ve teknik bir incelemenin de yapılması gerekmektedir. Keza bu incelemenin de uzman kişilerce yapılmaması, yanlış beyanların VERBİS sistemine girilmesi sonucu yukarıda yazılı miktarlar oranınca ceza yenilmesine sebep olabilecektir. Bunların ardından, KVKK konusunda gerekli evrak ve belgelerin bir hukukçu tarafından yazılması, bu evrakların nasıl kullanılacağı konusunda veri sorumlusu ve çalışanların aydınlatılması ve KVKK konusunda eğitim verilmesi gerekecektir. Verilen eğitimin, çıkarılan envanterin ve idari/teknik analizin ardından oluşan bilgiler uyarınca VERBİS’e kayıt yapılması gerekmektedir.

VERBİS kaydında girilmesi gereken bilgiler;

• İşlenen kişisel veri kategorileri,

• Kişisel veri sahibi kişi grupları,

• Verileri saklama süresi,

• Kişisel veri işleme amaçları,

• Verilerin yurtdışına aktarılıp aktarılmadığı,

• Verilerin kimlerle paylaşıldığı,

• Veriler hakkında uygulanan idari ve teknik tedbirlerdir.

Bu kayıt, kamuya açık bir kayıttır. İsteyen herkes bu kayda erişebilmekte ve veri sorumlusunun veri işleme faaliyetleri hakkında bilgi alabilmektedir. VERBİS sistemine sanıldığı gibi işlenen her kişisel veri ve bu verilerinin sahiplerinin isimleri yazılmamaktadır. VERBİS’e yapılan giriş kategorik bir giriştir kanunda, kurum kararlarında veya VERBİS’e girilen bilgilerde bir değişiklik olmadıkça, VERBİS kaydının değiştirilmesi gerekmez. Bunun yanında eczaneler, gerek hastalara gerekse hasta adına ilaçları almaya gelen hasta yakınlarına gerek çalışanlarına, gerek ilaç mümessillerine gerek doktorlara karşı aydınlatma yapma yükümlülüğünün de altındadır.

Aydınlatma yükümlülüğü, veri sorumlusunun kanunda belirtilen asgari unsurları içeren bir metinle kişisel veri sahibi ilgili kişiyi aydınlatma zorunluluğunu ifade eder. Bu metinde olması gereken asgari unsurlar kanunla ve kurum kararlarıyla gösterilmiştir. Bunun yanında, Eczaneler işyerleri içerisinde çalışanların uyacağı bir kişisel veri politikası belirlemekle de yükümlüdürler. Buna göre örnek vermek gerekirse bir hastanın aldığı ilacın başka hastaların duyacağı şekilde sesli şekilde okunması dahi cezaların yazılmasına sebebiyet verebilecektir. İşçilerin bu konuda bilinçlendirilmesi, eğitim faaliyeti yürütülmesi ve iş yeri disiplin yönetmeliğinin bulunması da kanuni yükümlülüklerdendir.

Kanun eczanelere ve diğer veri sorumlularına ayrıca, belirli durumlarda açık rıza alma yükümlülüğü de yüklemiştir. Buna göre veri işleme faaliyeti kanunda yazılı sebeplerden herhangi birine dayanmadığı takdirde, eczanelerin bu veriyi ilgili kişiden alması için ilgili kişinin açık rızası gerekmektedir. Açık rızanın ispatında yazılı ispat şartı bulunmaktadır. Dolayısıyla KVKK kapsamında hazırlanacak belgelerden biri de açık rıza metinleridir. Genel, şablon metinler ne aydınlatma metinlerinde ne de açık rıza metinlerinde kullanılmamalıdır. Her işletmenin kendi hususi özellikleri alınan açık rıza metnini ve aydınlatma metnini etkilemektedir. Bu noktada KVKK hizmetinin online alınmasının işyerinde bir denetim yapılamaması sebebiyle tavsiye edilmemektedir. Bu hizmet online yapılacaksa bile mutlaka şirket içinde bir yetkiliyle uzun süreli bir iletişimle yapılmalı işletme hakkında çokça bilgi sorulup öğrenilmelidir.

FİERA HUKUK VE DANIŞMANLIK olarak;

KVKK alanında; uzman hukukçularımız ve bilgisayar mühendisi iş ortaklarımızla, sektörde birçok köklü ve büyük firmaya, hem VERBİS kaydı, hem KVKK uyum süreci hem de kişisel veriler ile alakalı Hukuki ve Cezai uyuşmazlıklarda hizmet vermeye devam etmekteyiz. Siz de kendi firmanızın KVKK uyum süreci ve VERBİS Kaydı konularında bize ulaşabilirsiniz.

ALACAKLININ MÜTEAHHİTTEKİ ALACAĞINI ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNE DAYALI TAHSİL İMKÂNI

I – Giriş

Ekonomik ve sosyal gereksinimler, özellikle nüfusun artmasıyla oluşan konut ihtiyacı ve hızla yaygınlaşan kentsel dönüşüm uygulamaları arsa sahipleri ile müteahhitler arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini sürekli gündemde tutmaktadır. Bu sözleşmeler uyarınca, müteahhidin inşaat yapımı karşılığında kendisine belirli bir oranda arsa payı devredilmekte; arsa sahibi de daire sahibi olmaktadır. Yeterli paraya sahip olmayan arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sayesinde arsasını değerlendirmekte; müteahhitler ise kar elde etme amacıyla çoğunlukla kendisine düşen bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmaktadır. Bu durum hukuken alacağın temliki olarak adlandırılmaktadır. Müteahhidin arsa payı alacağını üçüncü kişiye devretmesinin hangi şekil şartlarına bağlı olduğu çoğu kez tartışma konusu olduğundan, bu çalışmada öncelikle bu husus incelenmeye çalışılmıştır.

Bu çalışmada, müteahhitten alacaklı üçüncü kişinin kesinleşmiş bir icra takibinin bulunmasına rağmen müteahhidin acz halinden dolayı alacağını tahsil edememesi ya da icra takibi başlatmadan alacağını bir şekilde tahsil etmek istemesi halinde, hangi yollara başvurabileceği konusu incelenmiştir. Bu halde, alacaklı, müteahhidin inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin müteahhidin adına tescilini isteyerek ya da ‘müteahhidin mal kaçırma kastıyla bu bağımsız bölümleri üzerine almaması’ tasarrufunun iptalini talep ederek alacağına kavuşması mümkündür.

II- Sözleşmenin Tanımı ve Şekli

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan sözleşme tiplerinden biri olmayıp doktrinde, “arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında müteahhide devretmeyi taahhüt etmesi” [1], “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasındaki belli payların mülkiyetini müteahhide devretme borcu altına girdiği[2], buna karşılık, müteahhidin de arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etme ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları devretme borcu altına girdiği bir sözleşmedir[3].” şeklinde tanımlanmıştır.

Arsa sahibi ile müteahhit arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir taşınmazı taşınmaz mülkiyetinin devrini veya devir vaadini konu aldığından TMK.m.706, TBK.m.237, Tapu K. m.26, Noterlik Kanunu m.60 ve m.89 hükümleri gereğince resmî şekilde yapılmalıdır. Nitekim Yargıtay içtihatları da bu sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerektiğini kabul etmektedir; Gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri tapuda pay devri de içerdiklerinden düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 213. Türk Medeni Kanunu'nun 706/I., Tapu Kanunu 26. ve Noterlik Kanunu 60. maddeleri gereğince resmi şekilde yapılmış olmaları geçerlilik şartıdır.[4]

Resmî şekle uyulmadan yapılan işbu sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir. Ancak, bazı durumlarda sözleşmenin şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilirse, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşme geçerli olarak kabul edilebilir. Örneğin; Yargıtay içtihatlarına göre, adi yazılı şekilde yapılmış olmakla birlikte edimlerin büyük oranda yerine getirilmesi ya da tapuda pay devri yapılması halinde geçersizliğin ileri görülmesinin hakkın kötüye kullanılması anlamına geleceği kabul edilmektedir[5].

Bir diğer husus da, müteahhitlerin kazanç sağlamak amacıyla kendisine düşen bağımsız bölümleri, henüz kendisine devredilmeden üçüncü kişilere devrettiği durumda bu sözleşmenin hangi şekilde yapılması gerektiğidir. Böyle durumlarda, müteahhidin üçüncü kişilerle akdettiği bu sözleşmeler “alacağın temliki” niteliğindedir. TBK’nın 184. maddesi “Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.” şeklindedir. Yani, alacağın temlikinin geçerliliği için adi yazılı şekilde yapılması yeterli görülmüştür. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil, sözleşmenin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Dolayısıyla, müteahhit, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümleri, adi yazılı sözleşme ile üçüncü kişilere devredebilir. Nitekim Yargıtay da alacağın temliki niteliğini haiz bu sözleşmelerin adi yazılı şekilde yapılmasının yeterli olduğunu benimsemektedir[6].

III- Müteahhitten Alacaklı Üçüncü Kişinin Alacağının Tahsili Yolları

Müteahhidin alacaklısı, bazı şartların gerçekleşmesi halinde, müteahhit ile arsa sahibi arasında akdedilmiş sözleşme dolayısıyla müteahhide düşen paylardan alacağını tahsil edebilir. Bunun için iki yol vardır; 1- Alacaklının tapu iptal ve tescil davası açarak müteahhidin kendisine düşen bağımsız bölümlerin müteahhit adına tescilini talep etmesi, 2- Alacaklının tasarrufun iptali davası açarak müteahhidin kendisine düşen bağımsız bölümler üzerinde haciz ve satış yetkisi verilmesini talep etmesi.

- Birinci yol incelenecek olursa;

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 94/2 maddesinde : “Borçlunun reddetmediği miras veya başka bir sebeple iktisap eyleyip henüz tapuya veya gemi siciline tescil ettirmediği mülkiyet veya diğer ayni hakların borçlu namına tescili alacaklı tarafından istenebilir. Bu talep üzerine icra dairesi alacaklının bu muameleyi takip edebileceğini tapu veya gemi sicili dairesine ve icabında mahkemeye bildirir.” yer almaktadır. Alacaklı üçüncü kişi, müteahhide icra takibi başlatmış ve takibi kesinleştirmişse, icra takibinin başlatıldığı icra müdürlüğünden İİK 94/2 maddesine dayanarak, müteahhidin tarafı olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine devri gerekip de devri yapılmamış bağımsız bölümlerin müteahhit adına tescilini sağlayabilmesi için yetki talep edebilir. Alacaklı, icra müdürlüğünce verilen yetki ile arsa sahibine karşı tapu iptal ve tescil davası ikame edecektir.

Bahse konu davanın ikame edilebilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir; Müteahhit ile arsa sahibi arasında geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olmalıdır, müteahhidin sözleşmeden kaynaklı tüm edimlerini yerine getirmesi hasebiyle sözleşme gereğince ayni veya şahsi hakkı olmalıdır, arsa sahibi arsa paylarını ya da bağımsız bölümü müteahhide henüz devretmemiş olmalıdır, alacaklının müteahhit adına tapu iptal tescil davası açabilmesi kesinleşmiş bir alacağın mevcudiyeti ön şartına bağlıdır[7], alacaklı üçüncü kişi alacağını tahsil edememiş olmalıdır.

Dava konusu bağımsız bölümün müteahhit tarafından alacağın temliki yoluyla üçüncü kişiye devredilmiş olması halinde dava sonucunun temlik alacaklısını ne yönde etkileyeceği sorusu gündeme gelmektedir. Netice, temlik alacaklısının müteahhidin alacaklısının açtığı tapu iptal ve tescil davasından haberdar olması ya da olmamasına göre değişecektir. Temlik alacaklısının davadan haberdar olması ihtimalinde; davaya asli müdahil olarak katılarak ya da kendisi de ayrı bir dava ikame ederek, bağımsız bölümün müteahhit adına değil de kendisi adına tescilini gerçekleştirebilecektir. Temlik alacaklısının davadan haberdar olmaması ihtimalinde ise; temlik alacaklısı uğradığı zararların (kar kaybı, manevi zarar, gecikme tazminatı vs.) tazminini yalnızca müteahhitten talep edebilecektir.

Kısaca, kesinleşmiş icra takibinden kaynaklanan alacağını tahsil edememiş (ve yukarıda sıralanan şartların varlığı halinde) olan alacaklı, borçlu müteahhidin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dolayısıyla hak ettiği taşınmazların henüz müteahhit adına tapuda tescilinin sağlanmadığını bilmekte ise İİK’nın 94. maddesi uyarınca temin ettiği yetki belgesi ile arsa sahibine karşı tapu iptal ve tescil davası ihdas edebilir. Alacaklının ikame ettiği bu davanın lehine sonuçlanması halinde, alacaklının alacağını karşılayacak kadar bağımsız bölümün müteahhit adına tescili sağlanacak ve alacaklı haciz ve satış usulüyle alacağını tahsil edebilecektir.

- İkinci yol incelenecek olursa;

Alacağını tahsil edememiş olan alacaklı, müteahhidin “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümleri mal kaçırma kastıyla üzerine almaması” tasarrufunun iptalini talep edebilecektir. Borçlu olan müteahhit, arsa sahipleriyle birlikte hareket ederek, sözleşme gereğince hakkı olan taşınmazları arsa sahipleri uhdesinde tutmaya devam edebilir. Müteahhidin buradaki amacının, mal kaçırma ve dolayısıyla alacaklısını zarara uğratmak olduğu kuşkusuzdur. Müteahhit ile arsa sahibi arasında mevcut olan muvazaalı ilişkinin (eş, dost, akraba, iş arkadaşı, eski ortak vs.) ispatı yargılama sürecinde büyük önem arz etmektedir. Bu halde, bahse konu muvazaayı ispat edebilecek olan üçüncü kişi alacaklı iki farklı kanun hükmüne dayanarak iptal davası ikame edebilecektir;

1. Tasarrufun iptali davası İİK.’nın 277. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup; alacağını icra takibi yoluyla tahsil edemeyen alacaklının, borçlunun mal kaçırma kastıyla, alacaklılarına zarar veren tasarruflarını davacı alacaklının alacağı ölçüsünde hükümsüz hale getirmeye yarayan, borçluya ve malı devralan üçüncü kişiye karşı açılan bir davadır. İİK.’nın 277. ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali davasını ancak kesin aciz belgesi ya da geçici aciz belgesine sahip alacaklı açabilir. Aciz belgesi yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu davanın dinlenebilmesi için alacaklı tarafından borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleşmesi gerekmektedir[8] ve borcun doğumundan sonra yapılan bir tasarruf olmalıdır. Tasarrufun iptali davası, tasarruf tarihinden itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde borçlu ve borçlu ile işlem yapan üçüncü kişiye karşı açılmalıdır.

2. Müteahhit ile arsa sahiplerinin danışıklı hareket etmesi durumunda TBK.’nın 19. maddesine dayanılarak muvazaa nedenine dayalı iptal davası da açılabilir. Muvazaalı işlemin iptaline ilişkin açılan bu davalarda, beş yıllık hak düşürücü süre bulunmamakla birlikte davacının icra takibi yapması ve aciz belgesi şartı[9] da aramamaktadır. Yargıtay, TBK m. 19 uyarınca ikame edilen davalarda, davacının iddiasını kanıtlaması durumunda İİK’nun 283/1 maddesinin kıyasen uygulanarak iptal ve tescile gerek olmaksızın davacının taşınmazın haczi ve satışını isteyebilmesi yönünden hüküm kurulması gerektiği görüşündedir[10].

Kısaca, yukarıdaki şartların varlığı halinde müteahhit ile arsa sahiplerinin danışıklı hareket ettiğini bilen ve iddiasını ispat edebilen alacaklı, İİK.’nın 277. ve devamı maddeleri ve/veya TBK’nın 19. maddesi uyarınca, iptal davasını müteahhit ve arsa sahiplerine karşı açabilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki, İİK 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen iptal davası açma hakkı davacının muvazaaya dayanarak, yani TBK m.19 uyarınca dava açmasına engel değildir. Alacaklı bu davalar neticesinde, müteahhidin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümleri bilinçli olarak üzerine almaması tasarrufunu iptal ettirebilecek, hatta bu bağımsız bölümler yönünden haciz ve satış yetkisini mahkeme kararıyla temin edebilecektir.

- Birinci ve ikinci yol birlikte izlenebilir mi?

Alacaklı üçüncü kişi; İİK’nın 94. maddesi uyarınca temin ettiği yetki belgesine dayanarak tapu iptal ve tescil davası ile İİK.’nın 277. ve devamı maddeleri ve/veya TBK’nın 19. maddesi uyarınca iptal davasını aynı dava dilekçesi ile arsa sahibi ve müteahhide karşı ihdas edebilir. Ancak, bunun için öncelikle İİK’nın 94, 277 vd, TBK’nın 19. maddeleri uyarınca açılacak davalara özgü yukarıda sayılan şartların tamamının varlığı gerekmektedir.

İİK’nın 277 vd. maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davaları (basit yargılama usulü) ile aynı yasanın 94. maddesine dayalı açılan tapu iptali ve tescil davaları (yazılı yargılama usulü) ayrı yargılama usulüne tabidir. Bu nedenle, Yargıtay, İİK’nın 94. maddesine dayalı olarak açılmış olan tapu iptal ve tescil davasının, İİK’nın 277 vd. maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davasından tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilerek sürdürülmesi görüşündedir[11]. Bunun aksine, TBK’nın 19. maddesi uyarınca açılan muvazaanın iptali davası da yazılı yargılama usulüne tabi olduğundan, İİK 94 uyarınca açılan tapu iptal ve tescil davası ile birlikte ikame edildiğinde yargılama usulü farklılığı nedeniyle tefrik kararı verilemeyeceği kuşkusuzdur. Yargıtay; TBK’nın 19. maddesi uyarınca açılan iptal davası yazılı yargılama usulüne, İİK.nın 277 vd. maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davası ise basit yargılama usulüne tabi olmasına rağmen alacaklının bu konuda terditli (kademeli) dava açabileceği, İİK'nın 277 vd. maddesine göre açılan dava reddedilse dahi davanın terditli olarak talep edilen BK'nın 19.maddesi gereğince de incelenmesi gerektiği görüşündedir[12]. Çünkü terditli olarak ikame edilen dava aynı alacağın tahsiline yöneliktir. Netice olarak, yargılama usulleri farklı olsa da aynı taşınmazlar ve aynı alacak bakımından alacağın tahsiline yönelik olarak İİK’nın 94, 277 vd, TBK’nın 19. maddeleri uyarınca terditli dava ikame edilebilir. Biraz daha açacak olursak;

Yargıtay genellikle dava dilekçesinde tasarrufunun iptalinin istendiği taşınmazlar ile müteahhide tescilinin istendiği taşınmazların farklı olması halinde tefrik yönünde karar vermektedir. Yani iki farklı dava ve bu davalara ilişkin farklı taşınmazlar söz konusu ise tefrik kararı verilir. Tefrik kararından sonra ayrı bir esasa kaydedilerek sürdürülen tapu iptal ve tescil davası, tasarrufun iptali davasının neticesini beklemektedir. Çünkü tasarrufun iptali davasına konu olan taşınmazların değerinin, alacaklının alacağını karşılamaya yettiği anlaşılırsa, tapu iptal ve tescil davası konusuz kalacaktır[13]. Tasarrufun iptali davasına konu taşınmazların değerinin, alacaklının alacağını karşılamadığının anlaşılması halinde ise; alacak miktarı hesaplanıp tapu iptal ve tescili istenen taşınmazlarda alacağın tahsiline yetecek miktarda tapuların iptali ile müteahhit adına tesciline karar verilir.

Bunun aksine, dava konusu taşınmazlar (tasarrufunun iptalinin istendiği taşınmazlar ile müteahhit adına tescilinin istendiği taşınmazlar) aynı ise, aynı dava dilekçesinde kademeli olarak; TBK 19 ve İİK 277 vd. maddeleri gereğince borçlu müteahhide ait olmasına rağmen arsa sahipleri üzerinde gözüken taşınmazların müteahhide muvazaalı olarak devredilmemesine yönelik işlemin iptali ile bu taşınmazlar üzerinde haciz ve satış yetkisi verilmesi; bu talep kabul edilmediği takdirde, İİK 94/2 uyarınca borçlu müteahhide ait olmasına rağmen arsa sahipleri üzerinde gözüken taşınmazların alacağın tahsiline yetecek miktarda tapularının iptali ve müteahhit namına tescili talep edilebilir.

Tasarrufun iptali davası neticesinde doğrudan ilamla haciz ve satış yetkisi alınabildiğinden, ilamın icraya koyulması suretiyle derhal satış aşamalarına başlanabilecektir. Ancak, tapu iptal ve tescil davası neticesinde taşınmazların müteahhide tesciline karar verildiğinden, tescil-haciz-satış aşamaları alacağa kavuşma sürecini uzatmaktadır. Bunun yanında, dava konusu taşınmazlar aynı iken önce ayrı olarak tasarrufun iptali davası açılmışsa ve reddedilmişse, mahkeme bu karar sebebiyle davacının alacağını ve muvazaalı ilişkiyi ispatlayamadığını düşüneceğinden, bundan sonra ikame edilen tapu iptal ve tescil davasının kabulü ihtimali düşük olacaktır. Davanın terditli olarak ikame edilmesi halinde ise; tasarrufun iptali davasını birtakım sebeplerle kabul etmeyecek olan mahkeme nezdinde, ikinci talep olan tapu iptal ve tescil devreye girecektir. Bu nedenlerle ve usul ekonomisi de nazara alındığında, aynı taşınmazlar için tasarrufun iptali veyahut aksi kararda tapu iptal ve tescil isteniyorsa aynı dava dilekçesinde kademeli olarak talep edilmesi faydalı olacaktır.

IV- Sonuç

Bu çalışmamızda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibine arsasını değerlendirerek kar elde etme olanağı sağladığı, müteahhidin ise çoğunlukla sözleşme hasebiyle kendisine düşen bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satarak kazanç sağladığı, müteahhidin bu işleminin hukuken “alacağın temliki” olarak adlandırıldığı, sözleşmenin resmî şekilde yapılması gerektiği, ancak müteahhidin sözleşme uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümleri adi yazılı sözleşme ile üçüncü kişilere devredebileceği değerlendirilmiştir.

Bunun yanında, müteahhitten alacaklı üçüncü kişi kesinleşmiş bir icra takibi olmasına rağmen alacağını tahsil edemiyorsa, İİK’nın 94/2. maddesi uyarınca temin ettiği yetki belgesi ile dava ikame ederek müteahhidin tarafı olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine devri gerekip de devri yapılmamış olan bağımsız bölümlerin müteahhit adına tescilini sağlayabileceği, akabinde haciz ve satış usulüyle alacağını tahsil edebileceği; yine alacaklı, müteahhit ile arsa sahipleri arasında muvazaalı bir ilişki varsa, İİK.’nın 277. ve devamı maddeleri ve/veya TBK’nın 19. maddesi uyarınca iptal davası açarak müteahhidin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümleri bilinçli olarak üzerine almaması tasarrufunu iptal ettirebileceği, hatta bu bağımsız bölümler yönünden haciz ve satış yetkisini mahkeme kararıyla temin edebileceği, dava konusu taşınmazlar aynı ise tasarrufun iptali davası (İİK 277 vd) / muvazaalı işlemin iptali davası (TBK 19) ile tapu iptali ve tescil davasının (İİK 94/2) terditli olarak açılabileceği ve tüm bu davaların şartları incelenmiştir.

Kaynaklar

- Uyar, Talih, “Muvazaa” Nedenine Dayalı Tasarrufun İptali Davalarının Koşul ve Sonuçları, Hukuki Mütalâa, 18.11.2016

- Duman, İlker, Yükleniciden Alacağı Bulunan Üçüncü Kişinin Arsa Sahibi Aleyhine Tapu İptal Ve Tescil Davası Açması, 30.10.2011

- Arıkan, Mustafa / Erdoğan, Kemal, Müteahhidin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Alacak Hakkının Üçüncü Kişiye Devri, Selçuk Ün. Sos. Bil. Ens. Der. 2015; (34): 145-172

- Akil, Cenk, Yargıtay Kararları Işığında Tasarrufun İptali Davası Bağlamında Aciz Belgesi, 2014/3 Ankara Barosu Dergisi : 161-201

[1] Hasan Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, Der Yayınları, 3. Basım, 2010, (Arsa Payı), s.1. [2] Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde tarafların borçları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Erman, İnşaat, s. 33-59; Kaya, s. 47-64. [3] Erman, Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. Baskı, İstanbul 2010, s. 1 [4] 15. HD., E. 2019/1046 K. 2019/5195 T. 16.12.2019 (Lexpera-Mevzuat Programı) [5] 30.09.1988 gün 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, 15. HD., E. 2019/1046 K. 2019/5195 T. 16.12.2019; “Somut olayda adi yazılı yapılmış ve edimler büyük oranda yerine getirilmemiş ise de bu sözleşmeye göre avans niteliğinde de olsa yükleniciye %20 tapuda pay devri yapıldığı ve bu halde sözleşmenin gerçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan 30.11.2017 tarihli sözleşmenin geçerli olduğunun kabulü zorunludur.” (Lexpera-Mevzuat Programı) [6] 20. HD., E. 2019/6341 K. 2020/687 T. 13.2.2020 “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları yerinde ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir.” (Lexpera-Mevzuat Programı) [7] 15. HD., E. 2004/4871 K. 2004/4651 T. 27.9.2004 (Lexpera-Mevzuat Programı) [8] 15. HD, 12.12.1994, 6116/7431 (Lexpera-Mevzuat Programı) [9] 17. HD. 02.04.2013 T. 7306/4613; 28.03.2013 T. 6151/4361 (Lexpera-Mevzuat Programı) [10] 17. HD 04.11.2014, 2013/7947, 2014/15062(Lexpera-Mevzuat Programı) [11] 17. HD., E. 2011/1830 K. 2011/3466 T. 14.04.2011 (Lexpera-Mevzuat Programı) [12] 17. HD., E. 2015/15608 K. 2018/3304 T. 27.03.2018 (Lexpera-Mevzuat Programı) [13] 23. HD., E. 2016/373 K. 2018/414 T. 15.2.2018 (Lexpera-Mevzuat Programı)

LİMİTED ŞİRKETTE HİSSE DEVRİ

Limited şirkette ortağın/ortakların paylarının devri, ortakların alacağı karar ve hisse devrini konu alan sözleşmenin düzenlenmesi ve anılan sözleşmenin noterce onaylanmasıyla gerçekleşmektedir. Sözleşmenin düzenlenmesinin akabinde ortaklık tarafından pay devri sözleşmesi ve alınan karar, yerel ticaret sicil müdürlüğünde tescil edilmeli ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanmalıdır.

Limited şirkette hisse devri, Türk Ticaret Kanunu madde 595’te düzenlenmiştir.

TTK madde 595: “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Ayrıca devir sözleşmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullara da belirtilir. Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur. Şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemişse, ortaklar genel kurulu sebep göstermeksizin onayı reddedebilir. Şirket sözleşmesiyle sermaye payının devri yasaklanabilir. Şirket sözleşmesi devri yasaklamış veya genel kurul onay vermeyi reddetmişse, ortağın haklı sebeple şirketten çıkma hakkı saklı kalır. Şirket sözleşmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülükleri öngörüldüğü takdirde, devralanın ödeme gücü şüpheli görüldüğü için ondan istenen teminat verilmemişse, genel kurul şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile, onayı reddedebilir. Başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde onayı vermiş sayılır.”

TTK’nın 595’inci maddesinde hisse devrinin onayı ortaklar kurulunun kararına bırakılmıştır. Hisse devirlerinin onayı olağan kararlardan olduğu için TTK’nin 620’inci maddesine göre toplantıda hazır olanların salt çoğunluğunun oyu yeterli olacaktır. Kural bu olmakla birlikte şirket sözleşmesi hisse devirlerinin ortaklar genel kurulunca onanması koşulu kaldırılabilecektir. Hatta şirket sözleşmesi ile hisse devri yasaklanabilecektir de. Şirket sözleşmesinde aksi belirtilmemişse; ortaklar genel kurulu, sebep göstermeksizin hisse devrinin onayını reddedebilecektir.